Антидискриминационное право ЕС. Особые меры

Как было отмечено выше, в случае косвенной дискриминации причиной того, что дискриминация признается имевшей место является тот факт, что одинаковое правило применяется ко всем без учёта значимых различий. Для того, чтобы устранить последствия таких ситуаций и предотвратить их возникновение, власти, работодатели и поставщики услуг должны гарантировать, что они предпринимают шаги для адаптации своих правил и практики с целью учёта таких различий. Это означает, что они должны что-то предпринимать для адаптации существующей политики и мер соответствующим образом. В контексте ООН они называются «особыми мерами», в то время как право ЕС упоминает о «специальных мерах» или «позитивных действиях». Путём принятия особых мер власти могут обеспечить «действительное равенство», а именно, получение разных возможностей по доступу к благам, предоставляемым в обществе, а не просто «формальное равенство». В случае, когда власти, работодатели и поставщики услуг не рассматривают целесообразности принятия специальных мер, они повышают риск того, что их правила и практика могут являться косвенной дискриминацией.

ЕСПЧ указал, что «право не быть подвергнутым дискриминации при осуществлении прав, гарантированных ЕКПЧ, также нарушается в случае, когда государства … не обращаются разным образом с лицами, находящимися в существенно разных ситуациях» (Постановление Большой Палаты ЕСПЧ от 6 апреля 2000 г. по жалобе № 34369/97 в деле Тлимменос против Греции/Thlimminos v. Greece).

Таким же образом антидискриминационные директивы ЕС прямо предусматривают возможность осуществления позитивных действий, указывая: «в целях обеспечения полного равенства на практике принцип равного обращения не должен препятствовать какому-либо государству-члену в поддержании или принятии специальных мер по предотвращению или компенсации неудобств, связанных с защищённым от неравного обращения основанием» (ст. 5 Директивы о равенстве независимо от расового происхождения, ст. 7 Директивы о равенстве в сфере труда, ст. 6 Директивы о равенстве полов в доступе к товарам и услугам, ст. 3 Директивы о равенстве полов).

Статья 5 Директивы о равенстве в сфере труда специально озвучивает общее правило, касающееся специальных мер в отношении лиц с инвалидностью, которое требует от работодателей принимать «разумные меры адаптации» для того, чтобы позволить физически или умственно неполноценным лицам получить равные возможности по трудоустройству. Это определяется как «надлежащие меры, необходимость в принятии которых существует в конкретном случае, для того, что дать лицу с инвалидностью возможность иметь доступ к трудовой деятельности, участвовать в ней или продвигаться по службе, либо пройти обучение, за исключением случаев, когда такие меры возложат несоразмерное бремя на работодателя». Это может включать такие меры как установление лифта или съезда или туалета для инвалидов на рабочем месте для обеспечения доступа к ним лицам в инвалидных колясках.

Пример 1. В деле Тлимменос против Греции национальное право запрещало лицам с судимостью работать по профессии бухгалтера-эксперта, поскольку судимость предполагала отсутствие честности и надёжности, необходимых для выполнения этой роли. Заявитель в настоящем деле был осуждён за отказ носить военную форму во время воинской службы. Отказ заявителя объяснялся тем, что он был членом Свидетелей Иеговы, религиозной группы, приверженной идеалам пацифизма. ЕСПЧ установил, что в случае, когда осуждение лиц не было связано с вопросами надёжности и честности, основания запрещать лицам работать по определённой профессии отсутствовали. Власти допустили дискриминацию в отношении заявителя, не создавая исключения из правила для таких ситуаций, нарушая право на выражение религиозных взглядов (по статье 9 ЕКПЧ) в совокупности с запретом дискриминации.

Пример 2. В деле, рассмотренном Советом Кипра по вопросам равенства, заявитель, который страдал нарушением зрения, принял участие в экзамене для поступления на государственную службу (Решение Совета Кипра по вопросам равенства от 8 октября 2008 г. в деле № 37/2008). Заявитель попросил дополнительное время для завершения экзамена и ему дали 30 минут, но это время было вычтено из перемены, на которую каждый имел право. Совет по равенству установил, что не существовало никакой стандартизированной процедуры для решения вопроса о том, в каких случаях должны приниматься разумные меры по адаптации в отношении кандидатов, находящихся в особых обстоятельствах, и из фактов дела следовало, что не было предпринято достаточно усилий для создания условий, в которых он/она могли справедливо соревноваться с другими кандидатами. Совет по равенству рекомендовал государству создать команду экспертов, работающую в рамках стандартизированной процедуры, для рассмотрения случаев, в которых существует необходимость принятия разумных мер по адаптации на индивидуальной основе.

Пример 3. Прикованное к инвалидной коляске лицо заявило иск во французские суды к Министерству образования за отказ назначить его на определённую должность (Решение Административного суда Руана № 0500526-3 от 24 июня 2008 г. по делу Бутейле против Министерства образования/Boutheiller c. Ministere de l’education). Заявка лица, подавшего жалобу, занимала третью строку в списке кандидатов. После того, как два первых кандидата отказались от предложения занять должность, предложение было сделано четвёртому кандидату, а не подавшему жалобу лицу. Вместо этого лицу, подавшему жалобу, предложили должность в другом отделе, который был приспособлен для доступа инвалидных колясок. Государство обосновало своё решение тем, что общественным интересам не отвечало вложение средств в перепланировку помещений для того, чтобы выполнить обязанность по принятию разумных мер по адаптации. Суд установил, что Министерство образования не выполнило свою обязанность по принятию разумных мер по адаптации условий для инвалидов, на которую не могли повлиять административные соображения.

Термин «особые меры» иногда рассматривается как охватывающий ситуацию, в которой имеют место различия в обращении, которые являются выгодными (а не причиняют неудобства) лицам на основании их защищённых от неравного обращения оснований. Например, ситуация женщины, которую выбрали вместо мужчины для занятия определённой должности потому, что она является женщиной, и в связи с тем, что работодатель осуществляет политику восполнения недостаточного количества женщин среди сотрудников.

Терминология, используемая для описания этого, значительным образом варьируется и включает «позитивную» или «обратную» дискриминацию, «привилегированное обращение», «временные особые меры» или «политика равных возможностей» (Общие рекомендации Комитета ООН по ликвидации расовой дискриминации № 32 от 24 сентября 2009 г.). Это отражает признанную функцию таких мер в качестве краткосрочного и исключительного средства борьбы с предрассудками в отношении лиц, которые обычно подвергаются дискриминации, а также создания ролевых моделей для вдохновения других лиц, обладающих такими же характеристиками.

Допустимость принятия позитивных мер в пользу ущемлённых групп дополнительно поддерживается руководством, принятым несколькими наблюдательными органами, ответственными за толкование договоров ООН о правах человека. Эти органы подчеркнули, что такие меры должны носить временный характер, не превышая по времени и сфере действия меры, необходимые для устранения соответствующего неравенства.

По мнению. Комитета ООН по ликвидации расовой дискриминации, для того, чтобы такие меры были допустимыми, их единственной целью должна служить ликвидация существующего неравенства и предотвращение его возникновения в будущем. Комитет ООН по ликвидации дискриминации в отношении женщин уточнил, что такие «временные особые меры» могут включать «привилегированное обращение; адресный приём на работу и продвижение по службе; выраженные в числовых значениях цели, связанные с временными рамками; и системы квотирования». Согласно прецедентному праву Суда ЕС, которое обсуждается ниже, соразмерность таких мер подвергается строгой оценке,

Суды склонялись рассматривать дискриминацию в этом контексте не как самостоятельную форму дискриминации, а как исключение из правила о запрете дискриминации. Другими словами, суды признают, что имеют место различия в обращении, но они могут быть оправданы интересами исправления существовавшего ранее неблагоприятного положения, такого как недостаточное число представителей определённых групп на рабочем месте.

Иногда государства выдвигают обоснования неравного обращения. Их можно понимать с разных точек зрения. С точки зрения получателя выгоды, более благоприятное обращение предоставляется на основании защищённого от неравного обращения качества по сравнению с кем-то, находящимся в сходной ситуации. С точки зрения пострадавшего лица, менее благоприятное обращение предоставляется на основании того, что оно не обладает защищённым от неравного обращения качеством. Стандартные примеры включают сохранение постов для женщин на местах работы, где преобладают мужчины, или для представителей этнических меньшинств на должностях государственной службы, такой как служба в органах правопорядка для лучшего отражения структуры общества. Иногда это называется «обратной» дискриминацией, поскольку дискриминационное обращение направлено на то, чтобы дать преимущество лицу, которое ожидаемо должно было бы подвергнуться менее благоприятному обращению на основании прошлых социальных тенденций. Иногда её именуют «позитивные» действия, поскольку она включает действия, специально предпринимаемые для устранения последствий прошлого неблагоприятного положения путём содействия вовлечению групп, традиционно находившихся в неблагоприятном положении; в этом смысле она основана на благотворительной цели, а не на предрассудках в отношении определённых групп.

Такая концепция редко встречается в прецедентном праве ЕСПЧ, хотя она более подробно рассматривается в контексте права ЕС, в котором Суд ЕС рассматривал дела в сфере трудоустройства. Особые меры представляются самостоятельным допустимым основанием неравного обращения по антидискриминационным директивам и прецедентной практике Суда ЕС, а также в рамках специального допустимого основания «действительного профессионального требования».

Основные дела, затрагивающие особые меры, были рассмотрены Судом ЕС в контексте вопроса о равенстве полов; в частности, дело Каланке против вольного и ганзейского города Бремен (Решение Суда ЕС от 17 октября 1995 г. по делу № С-450/93 Kalanke v. Freie Hansestadt Bremen), дело Маршалл против земли Северный Рейн-Вестфалия (Решение Суда ЕС от 11 ноября 1997 г. по делу № С-409/95 Marshall v. Land Nordrhein-Westfalen) и дело Абрахамсон и Лейф Андерсон против Элизабет Фогелквист (Решение Суда ЕС от 6 июля 2000 г. по делу № С-407/98 Abrahamsson and Leif Anderson v. Elisabet Fogelqvist). Эти дела в совокупности определили пределы действия особых мер для компенсации предыдущего неблагоприятного положения, в котором (в этих конкретных делах) находились многие годы работники женского пола.

Пример 4. В деле Каланке против вольного и ганзейского города Бремен Суд ЕС принял строгий подход к предоставлению привилегированного обращения для восполнения недостаточного количества женщин на определённых должностях. Это дело касалось законодательства, принятого на региональном уровне, предоставлявшего автоматический приоритет кандидатам женского пола, участвующим в конкурсах на назначение на должность или продвижение по службе. В случае, когда кандидаты мужского и женского пола обладали одинаковой квалификацией и считалось, что работники женского пола были недостаточно представлены в определённом секторе, предпочтение отдавалось кандидатам женского пола. Признавалось, что женщины были недостаточно представлены в случае, когда работники женского пола не составляли, по крайне мере, половины от числа сотрудников, занятых на соответствующей должности. В этом деле кандидат мужского пола, не прошедший конкурс, г-н Каланке, пожаловался национальным судам на то, что он подвергся дискриминации на основании половой принадлежности. Национальные суды передали дело в Суд ЕС, сделав запрос о том, являлось ли это правило совместимым со статьёй 2(4) Директивы о равенстве в обращении 1976 года (предшественница статьи 3 Директивы о равенстве полов о «позитивных действиях»), которая указывает, что: «Настоящая Директива применяется без ущерба для мер, направленных на обеспечение равных возможностей для мужчин и женщин, в частности, путём устранения существующего неравенства, оказывающего влияние на возможности женщин» (Директива № 76/207/EEC о равенстве в обращении).

Суд ЕС указал, что статья 2(4) была разработана с тем, чтобы разрешить применение мер, которые «хотя и могут внешне напоминать дискриминацию, фактически предназначаются для устранения или сокращения числа действительных случаев неравенства, которые могут существовать в реалиях социальной жизни». Было признано, что правило преследовало правомерную роль ликвидации неравенства, существующего на рабочем месте. Соответственно, в принципе, меры, дающие женщинам определённое преимущество на рабочем месте, включая повышение по службе, будут приемлемыми в случае, если они были введены с целью повышения их способностей по конкурированию на рынке труда, не подвергаясь дискриминации,

Однако, было также указано, что любое исключение из права на равное обращение должно толковаться узко. Было установлено, что в случае, когда соответствующее правило гарантировало «женщинам абсолютный и безусловный приоритет при назначении на должность или продвижении по службе», оно, фактически, было несоразмерным достижению цели ликвидации неравенства, имеющей отношение к праву на равное обращение. Соответственно, привилегированное обращение в данном деле нельзя было признать обоснованным.

Несмотря на это, более поздние дела показывают, что специальные меры могут быть приемлемыми в случае, когда правило не требует предоставления автоматического и безусловного приоритета.

Пример 5. Дело Маршалл против земли Северный Рейн-Вестфалия (Решение Суда ЕС от 11 ноября 1997 г. по делу № С-409/95 Marshall v. Land Nordrhein-Westfalen) касалось законодательства, по содержанию схожего с законодательством в деле Каланке против вольного и ганзейского города Бремен (Решение Суда ЕС от 17 октября 1995 г. по делу № С-450/93 Kalanke v. Freie Hansestadt Bremen). Однако, соответствующее правило указывало, что женщинам, обладающим аналогичной квалификацией, должен предоставляться приоритет, «если обоснование, касающееся конкретного кандидата мужского пола не склонит чашу весов в его пользу». Г-н Маршалл, которому было отказано в назначении на должность по причине предоставления преимущества кандидату женского пола, оспорил законность этого правила в национальных судах, которые передали дело в Суд ЕС, снова отправив запрос о том, было ли такое правило совместимо с Директивой о равенстве в обращении. Суд ЕС установил, что правило такого характера было соразмерным правомерной цели ликвидации неравенства постольку, поскольку «в каждом конкретном случае оно предоставляло кандидатам мужского пола, имеющим такую же квалификацию, как и кандидаты женского пола, гарантию того, что их кандидатуры будут подвергнуты объективной оценке, при которой будут приниматься во внимание все качества конкретных кандидатов, и что они смогут преодолеть преимущество, предоставляемое кандидатам, женского пола в случае, когда одно или несколько таких качеств склонит чашу весов в пользу кандидата мужского пола». Таким образом, закреплённая в правиле свобода усмотрения не позволяла приоритету становиться абсолютным и, следовательно, была соразмерна достижению цели устранения неравенства на рабочем месте.

Пример 6. Дело Абрахамсон и Лейф Андерсон против Элизабет Фогелквист (Решение Суда ЕС от 6 июля 2000 г. по делу № С-407/98 Abrahamsson and Leif Anderson v. Elisabet Fogelqvist) касалось действительности шведского законодательства, которое представляло собой нечто среднее между безусловным приоритетом правила в деле Каланке и усмотрением, установленным в деле Маршалл. Правило указывало, что кандидат, принадлежащий к недостаточно представленному полу, обладающий достаточной квалификацией, должен получать приоритет, за исключением случаев, когда «разница между квалификацией кандидатов является настолько большой, что применение правила приведёт к нарушению требования объективности при осуществлении назначений». Суд ЕС установил, что, в действительности, законодательство автоматически предоставляло приоритет кандидатам, принадлежащим к недостаточно представленному полу. Тот факт, что положение не позволяло давать преимущество только при наличии значительной разницы в квалификации был недостаточен для того, чтобы предотвратить несоразмерные последствия применения этого правила.

Эти дела подчёркивают осторожный подход Суда ЕС к пре- доставлению возможности преобладания специальных мер над принципом справедливости. Только в ограниченных случаях, когда специальные меры не являются безусловными и абсолютными, Суд ЕС может посчитать, что национальные правила находятся в рамках предусмотренного статьёй 2(4) исключения.

Сталкиваясь с вопросом, касающимся специальных мер, принимаемых в соответствии с антидискриминационными директивами ЕС, практикующие юристы должны обратить особое внимание на «действия», предпринятые для предоставления преимущества определённой группе лиц. Как показывает вышеуказанная прецедентная практика Суда ЕС, абсолютно ясным является то, что специальные меры считаются крайними мерами. В случае рассмотрения дела, касающегося специальных мер, практикующие юристы и сотрудники судов должны убедиться в том, что все кандидаты, рассмотренные соответствующим работодателем, включая лиц, к которым не применяется положение о специальных мерах, проходят объективную и справедливую оценку в ходе конкурса на замещение соответствующей должности. Особые меры могут использоваться только в случае, когда такая объективная оценка выделяет определённое количество кандидатов, среди которых представлены лица из защищаемой группы, и все кандидаты считаются равнозначно способными выполнять доступную роль. Только при таких обстоятельствах член защищаемой группы, выбранной по причине того, что в прошлом она подвергалась дискриминации на рабочем месте, может быть выбран вместо лица, которое не входит в защищаемую группу.

У ЕСПЧ ещё не было возможности произвести более тщательное рассмотрение дел, касающихся применения особых мер; однако, такие меры были рассмотрены в ограниченном числе дел.

Пример 7. В деле Винтерсбергер против Австрии (Постановление ЕСПЧ от 5 февраля 2004 г. по жалобе № 57448/00 в деле Wintersberger v. Austria). ЕСПЧ принял решение по приемлемости жалобы. Заявитель, который был инвалидом, был уволен с работы властями. В соответствии с национальным правом, инвалиды обеспечивались особой защитой от увольнения, состоявшей в том, что увольнение должно было быть предварительное одобрено специальным комитетом. В случае, когда работодатель не знал об инвалидности, одобрение могло быть выдано уже после увольнения. Такое одобрение не нужно было получать в отношении полностью трудоспособных лиц. Заявитель утверждал, что тот факт, что одобрение могло было быть получено уже после увольнения лиц с инвалидностью, в отличие от полностью трудоспособных лиц, являлся дискриминацией. ЕСПЧ установил, что такое положение, в действительности, существовало для блага инвалидов и было, таким образом, оправдано как пример обратной дискриминации. Соответственно, жалоба была признана неприемлемой.

ИсточникРуководcтво по европейскому антидискриминационному праву

Желающие поддержать Правозащитный центр “Китеж” могут это сделать, переведя посильную сумму на наш счёт. Центр находится в списке льготников, поэтому с пожертвований возвращается подоходный налог.

MTÜ INIMÕIGUSTE KAITSE KESKUS KITEZH
EE332200221063236182
Пояснение: annetus